副業・兼業の解禁について弁護士が解説

厚生労働省が公表しているモデル就業規則には、かつては労働者の遵守事項の中に「許可なく他の会社等の業務に従事しないこと」という規定がありましたが、平成３０年１月に改定されたモデルでは、この規定が削除され、代わりに「労働者は、勤務時間外において、他の会社等の業務に従事することができる」という規定が加えられました。これを受け、働き方改革の一環として、副業・兼業を解禁する企業が増えています。厚生労働省も、各種のガイドラインやQ&Aなどを策定し、企業に対して副業等の解禁を促しています。この流れに乗らずに副業等を認めないと、従業員に対して法的な責任を負う場合が出てくるのでしょうか。

Contents

１　副業と兼業の違い
２　副業等を不許可とすることが正当化される場合
３　本業・副業間の労働時間の通算ルール
４　副業等を不許可とする措置の効力が争われた裁判例
５　フリーランスとしての副業等
６　副業等の現状と今後の見通し
７　当事務所がサポートできること

１　副業と兼業の違い

まず、副業と兼業の違いについてですが、これらは法律用語ではなく、明確な定義はありません。一般的には、副業というのは本業があることを前提としていますので、「主である本業に対して従たる副業」という含意があるのに対し、兼業にはそのような意味合いが薄いといえるでしょう。もっとも、両者の間に明確な区別の基準はないようです。厚生労働省も、これらの違いについて言及していません。そこで、以下においては、副業・兼業を合わせて「副業等」ということにします。

２　副業等を不許可とすることが正当化される場合

一般に、副業等の禁止を正当化する理由として、◆副業等により精神的・肉体的な負荷が重くなると、自社への労務提供に支障が生じる、◆自社の業務上の秘密が副業等により漏洩するおそれがある、◆本業と副業等が競合することにより自社の利益が害される恐れがある、などが挙げられています。これらの理由から、厚生労働省も、以前は「許可なく他の会社等の業務に従事しないこと」を従業員の責務とすることを容認し、モデル就業規則にもその旨の条項を置いていました。しかしながら、より実務的で切実な問題として、◆副業等により労働時間の管理が煩雑になる、という点を挙げることができます。労働時間の上限規制の厳格化や、同規制に違反した場合のペナルティの重さを踏まえると、副業等を認めることによる企業の事務負担や法的リスクの増大を軽視することはできないでしょう。

３　本業・副業間の労働時間の通算ルール

この点に関し、複数の事業場で就労する場合に労働時間を通算する旨を定めた労働基準法第３５条１項は、副業等についても適用されることになっています。

労働基準法第３５条１項

労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する。

つまり、この条文の「事業場を異にする場合」というのは、事業主を異にする場合を含むと解釈されているのです（昭和２３年５月１４日基発第７６９号）。これを前提に、一日のうちに本業・副業のそれぞれで就労した場合の時間外労働の算定方法については、厚生労働省がガイドライン（「副業・兼業の促進に関するガイドライン」平成３０年１月策定・令和４年７月最終改定）やＱ＆Ａを公表しています。これによると、１日の法定労働時間の枠（８時間）は、先に労働契約を締結した事業主（Ａ社とします）の所定労働時間でまず埋めていき、余裕があれば、残りの枠に後から労働契約を締結した事業主（Ｂ社とします）の所定労働時間を充てます。例えば、Ａ社の所定労働時間が８時間、Ｂ社の所定労働時間が２時間であれば、Ａ社の所定労働時間だけで法定労働時間の枠を使い切ってしまいますので、Ｂ社の所定労働時間は全部時間外労働になります（図１）。

これに対し、Ａ社の所定労働時間が７時間である場合には、Ｂ社の所定労働時間（２時間）のうち、１時間を法定の労働時間の枠に充てることになります。この結果、Ａ社での１日の労働時間が７時間を超えた場合には、超過部分が時間外労働になり、Ｂ社については、同日の１時間を超える労働が時間外労働になります。A社で８時間、B社で２時間勤務した場合は、Ａ社で１時間分の時間外労働が、また、Ｂ社でも１時間分の時間外労働が発生することになります（図２）。

１週間の法定労働時間（４０時間）に関しては、より複雑です。たとえば、先に労働契約を締結しているＡ社の所定労働日が月曜日から金曜日までであり、各日の所定労働時間が７時間であるとします。これに対し、副業であるＢ社の所定労働日が日曜日、所定労働時間が３時間であるとすると、Ａ社、Ｂ社を合わせた一週間の所定労働時間は、３８時間ということになります。この場合において、土曜日にＡ社がこの労働者を２時間だけ就労させたとしても、この２時間は週４０時間の枠に収まりますので、時間外労働として扱う必要はありません（図３）。

しかしながら、上の例において、Ｂ社が日曜日にこの労働者を５時間働かせていた場合には、金曜日までに実労働時間が４０時間に到達してしまいますので、Ａ社での土曜日の就労はすべて時間外労働ということになってしまいます（図４）。Ａ社での土曜日の勤務は所定の労働時間ではないところ、所定労働時間以外の労働時間は、早いもの順に週４０時間の枠に充てられていくと解されるからです。

このように、副業等を従業員に認める場合には、労働時間の管理に相当な負担が生じることになります。上記のＡ社のように、Ｂ社での勤務時間次第で自社での就労が時間外労働になったりならなかったりするというのでは、法的な取り扱いが非常に不安定になってしまいます。労働時間の上限規制を気にしている企業は神経質にならざるを得ませんし、中小企業にとっては、割増賃金の問題のほうがより切実かもしれません。現状の法規制の下では、副業等の解禁は、企業に煩雑な事務作業の負担や割増賃金の負担を生じさせますので、この点を理由に副業等を禁止しても、禁止措置が違法ということにはならないでしょう。「副業等を認めないと違法になるのか？」を心配する必要は、基本的にはないと考えられます。ただし、パートタイム勤務の労働者や、フルタイム勤務であっても残業や休日労働がほとんどない労働者については、別途の考察が必要です。これらの労働者に関しては、上記の事務的及び金銭的な負担はほとんど生じないはずですので、事務負担等を理由に副業等を禁止することは、合理的な措置ではないと判断される可能性があります。本来、労働者が労働時間以外の時間をどのように利用するかは、基本的には労働者の自由です。副業等を制限することが許されるのは、上記のとおり、◆副業等により精神的・肉体的な負荷が重くなり自社への労務提供に支障が生じる場合、◆自社の業務上の秘密が副業等により漏洩するおそれがある場合、◆本業と副業等が競合するなど自社の利益が害されるおそれがある場合、そして◆副業等を認めることにより事務的または金銭的な負担が生じる場合に限られると解されます。

４　副業等を不許可とする措置の効力が争われた裁判例

副業等の不許可措置の違法性が争われた裁判例としては、マンナ運輸事件判決（京都地判平成２４年７月１３日・労判１０５８号２１頁）というのがあります。この事件は、フルタイム勤務のトラック運転手が会社に対して兼業としてのアルバイトの許可を求めたところ、会社がこれを許可しなかったことから、不許可によって損害を被ったと主張して訴えを提起したというものです。裁判所は、平日の運転業務終了後の４時間のアルバイトを認めなかった会社の措置は、過労のおそれがあることを理由に合理性があるとしましたが、他方で、休日の３時間ないし４時間のアルバイトを認めなかった措置は、合理性がなく違法であると判断しました。この事件においては、副業等に起因する事務負担や金銭負担の増大の点は不許可措置の合理性の判断要素になっていませんが、労働時間について厳格な上限規制が実施されている現在においては、この点も重視されるものと思われます。

５　フリーランスとしての副業等

ところで、労働者としてではなく、フリーランスとしての副業等であれば、上記の労働時間規制や割増賃金の問題はなくなります。このため、副業等として他社と雇用契約を締結することは許可しないが、フリーランスとしての副業等であれば許可するという企業も少なくないようです。もっとも、この場合には、「名実ともにフリーランスといえるか？」という別の問題が生じます。いわゆる労働者性の論点です。名目上はフリーランスでも、実態が労働者であれば、結局は上限規制が適用され、割増賃金の支払義務も生じます。フリーランスとしての副業等であるからといって、リスクが完全になくなるわけではありません。

６　副業等の現状と今後の見通し

本業・副業間の労働時間の通算管理がネックとなり、副業等の解禁は、広がりを欠いているのが現状のようです。厚生労働省は、副業等を促進するために、労働時間の通算管理の仕組みをなくす方向で検討を始めました（２０２４年９月２０日付日本経済新聞朝刊記事）。労働基準法の解釈変更か法改正で対応するとのことですが、７０年以上も続けてきた通算のルールを、法改正をせずに解釈変更だけで済ませるのは困難ではないかと思われます。２０２６年以降になるという制度変更の経過を注視していきたいと思います。